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Q2. ふんだりけったり？

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A2.

一．大変有名な判決があります。通称「踏んだり蹴ったり判決」と呼ばれています。

二．事案は、間単にいいますと、浮気をした方の（有責者）夫から、妻に離婚を請求できるか、というものです。

三．〈事案〉

A男とB女は結婚１０年の夫婦である。

Aが家庭外で女性を作り、子供まで生ませたので、Bが嫉妬の余り、Aに暴言を吐き、殴打し、あるいは髪を引っ張り、頭から水をかけ、靴を便所に投げ込み、出刃包丁を振り回すなどの暴行を繰り返した。

Aは家を出、改正前の民法８１３条５号に規定されていた裁判離婚原因「配偶者より同居に堪えざる虐待又は重大なる侮辱を受けたるとき」、または現行法７７０条１項５号の「婚姻を継続しがたい重大な事由」にあたるとして離婚を請求した。

認められるだろうか。

四．〈判例〉最判昭和２７年２月１９日（民集６−２−１１０）

要旨：

夫が妻を差し措いて他に情婦を持ち、それがもとで妻との婚姻関係継続が困難になつた場合、それだけで夫の側から民法第七七〇条第一項第五号によつて離婚を請求することは許されない。

理由：

論旨では本件は新民法七七〇条一項五号にいう婚姻関係を継続し難い重大な事由ある場合に該当するというけれども、原審の認定した事実によれば、婚姻関係を継続し難いのは上告人が妻たる被上告人を差し置いて他に情婦を有するからである。

上告人さえ情婦との関係を解消し、よき夫として被上告人のもとに帰り来るならば、何時でも夫婦関係は円満に継続し得べき筈である、

即ち上告人の意思如何にかかることであつて、かくの如きは未だ以て前記法条にいう「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当するものということは出来ない、

（論旨では被上告人の行き過ぎ行為を云為するけれども、原審の認定によれば、被上告人の行き過ぎは全く嫉妬の為めであるから、嫉妬の原因さえ消滅すればそれも直ちに無くなるものと見ることが出来る）

上告人は上告人の感情は既に上告人の意思を以てしても、如何ともすることが出来ないものであるというかも知れないけれども、それも所詮は上告人の我儘である。

結局上告人が勝手に情婦を持ち、その為め最早被上告人とは同棲出来ないから、これを追い出すということに帰着するのであつて、もしかかる請求が是認されるならば、被上告人は全く俗にいう踏んだり蹴たりである。

法はかくの如き不徳義勝手気儘を許すものではない。道徳を守り、不徳義を許さないことが法の最重要な職分である。

総て法はこの趣旨において解釈されなければならない。

論旨では上告人の情婦の地位を云為するけれども、同人の不幸は自ら招けるものといわなければならない、妻ある男と通じてその妻を追い出し、自ら取つて代らんとするが如きは始めから間違つて居る。

或は男に欺された同情すべきものであるかも知れないけれども少なくとも過失は免れない、

その為め正当の妻たる被上告人を犠牲にすることは許されない。

戦後に多く見られる男女関係の余りの無軌道は患うべきものがある。

本訴の如き請求が法の認める処なりとして当裁判所において是認されるならば右の無軌道に拍車をかける結果を招致する虞が多分にある。

論旨では裁判は実益が無ければならないというが、本訴の如き請求が猥りに許されるならば実益どころか実害あるものといわなければならない。

所論上告人と情婦との間に生れた子は全く気の毒である、

しかしその不幸は両親の責任である、両親において十分その責を感じて出来るだけその償を為し、不幸を軽減するに努力しなければならない、

子供は気の毒であるけれども、その為め被上告人の犠牲において本訴請求を是認することは出来ない。

前記民法の規定は相手方に有責行為のあることを要件とするものでないことは認めるけれども、さりとて前記の様な不徳義、得手勝手の請求を許すものではない。

原判決は用語において異る処があるけれども結局本判決と同趣旨に出たもので、その終局の判断は相当であり論旨は総て理由なきに帰する。

（本件の如き事案は固より複雑微妙なものがあり、具体的事情を詳細に調べて決すべきもので、固より一概に論ずることは出来ない。

しかし上告審は常に原審の認定した事実に基いて判断すべきものであり、本件において原審の認定した事実によれば判断は右以外に出ない）

よつて上告を理由なしとし民訴四〇一条、九五条、八九条に従つて主文のとおり判決する。
この判決は裁判官全員一致の意見である。

               最高裁判所第三小法廷
                           裁判長裁判官           井         上                    登
                                    裁判官           島                                保
                                    裁判官           河         村         又         介


五．その後の判例

最高裁の裁判官は、夫の行動に相当腹を立てたようです。このような、感情をむき出しにした最高裁の判例は極めて珍しいものといえます。

最高裁はその後も、上記のような道徳的な言い回しはしないものの、有責配偶者からの離婚請求は認めない、という態度をとってきました。

ただ、有責性が夫婦相互にある場合はその比較をして、より有責性の低い当事者からの請求は認めています。（最判昭和３０年１１月２４日 民集９−１２−１８３７）

又、婚姻が破綻した後で他の異性と関係を持った場合には、有責行為にはあたらないとしています。
（最判昭和４６年５月１日 民集２５−３−４０８）

このように、徐々に離婚請求の入り口を広げてきましたが、ついに、昭和６２年に大法廷を開いて、積極的破綻主義に転換したとみられる判決を出しました。

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